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[칼럼] 김정범 변호사 “특검의 대통령 기소중지, 극히 정당하다”

2017-02-25 10:36:38

[로이슈 외부 법률가 기고 칼럼]

<특검의 대통령 기소중지, 극히 정당하다>
김정범 변호사(법무법인 민우, 한양대 법학전문대학원 겸임교수)

김정범 변호사(법무법인 민우, 한양대 법학전문대학원 겸임교수)
김정범 변호사(법무법인 민우, 한양대 법학전문대학원 겸임교수)
박영수 특별검사 팀이 수사 종료를 앞두고 박근혜 대통령을 시한부(조건부) 기소중지하겠다는 뜻을 처음 밝혔다. 박 대통령이 대통령직에서 물러나면 재판에 넘길 수 있는 길을 남겨두겠다는 것이다. 이규철 특검보(대변인)는 2월 23일 브리핑에서 “수사 종료 시점까지 조사된 혐의와 관련해 박 대통령을 조건부 기소 중지하게 될 것으로 본다”고 말했다. 조건부 기소중지는 범죄혐의가 충분하지만 어떤 사정으로 기소가 어려울 때 특정 시점까지 기소를 중지하는 조치다. ‘현직 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사 소추되지 않는다’는 헌법 제84조에 따라 지금 상태에서 곧바로 기소할 수는 없지만 현직에서 벗어나면 곧바로 기소할 수 있기 때문이다.

특검팀이 최순실-박근혜 게이트에 대한 수사과정에서 박근혜 대통령의 범죄혐의를 인지하였지만 여러 가지 사정으로 직접 조사하지 못하고 있는 상황이다. 따라서 박근혜 대통령에 대해서는 어떻게든 결론을 내려야 한다. 지금 당장 기소하는 것도 법리적으로 어렵고, 모두 무혐의 처분을 할 수도 없다. 따라서 조건부 기소중지는 특검이 할 수 있는 당연한 결과다.

이에 대하여 청와대 관계자는 민정수석실의 의견을 빌어 “특검에서 시한부 기소 중지라고 했는데 이것은 법 이론상 맞지 않다”면서 “대통령에 대해선 (형사상) 소추권이 없어서 기소를 할 수가 없고, 따라서 기소중지는 불가능하다”고 반박한다. “기소권이 있으면 기소 중지가 되지만 기소권이 없는 사람(대통령)에 대해서 무슨 기소 중지를 하냐는 것”이라는 논리다.

이에 대하여 특검에서는 “(박 대통령에 대해) 소추할 수 없는 사정이 있어서 (소추할 수) 있을 때 다시 재기한다는 개념으로 법리에 큰 문제가 없다”며 “새로 수사 결과가 나올 때 중지를 할지 등은 특검에서도 검토를 하고 있는 상황”이라고 반박하고 있다. 누구의 설명이 타당할까? 결론적으로 특검의 입장이 법논리적으로 매우 타당하다. 또한 특검으로써는 기소중지를 하지 않는 것 자체가 직무유기에 해당한다. 한번 살펴보자.

우선 기소중지(起訴中止, stay of prosecution)는 피의사건에 대하여 기소조건이 구비되고 범죄의 객관적 혐의가 충분하더라도 피의자나 참고인의 소재불명 등의 사유로 수사를 종결할 수 없는 경우, 검사가 그 사유가 없어질 때까지 수사중지를 결정하는 것이다(검찰사건사무규칙 73조). 불기소처분의 하나이며, 종국처분이 아니므로 기소중지결정으로 수사가 종결되는 것은 아니다. 국내에 있는 피의자가 소재불명으로 기소중지결정이 나면 피의자에 대하여는 지명수배가 내려지게 되고, 일정한 경우 출국금지 등의 불이익을 받게 되며, 검사는 기소중지 결정된 사건에 관하여 수시로 그 중지사유의 해소유무를 검토하게 된다. 기소중지 기간 중 해외에 도피한 기간이 있을 경우 그 기간은 공소시효에서 제외된다. 나중에 기소할 수 없는 사유가 사라진 경우 다시 기소할 수 있다.

또한 기소중지가 되었다고 해서 모두 출국이 금지되는 것은 아니며, 피의자가 출국하여도 사건처리에 지장이 없다고 판단될 경우에는 관할 검찰청이나 지청에서 출국가능사실증명원을 발급받아 출국하는 것도 가능하다. 기소중지가 되었다고 해서 모두 공소시효가 중단되는 것도 아니다. 형사소송법 제253조에 명시된 공소시효 정지사유(공소의 제기, 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 등) 이외에는 공소시효가 정지되지 않는다.

박근혜 대통령의 경우 수사를 완결해서 기소를 할 수 있는 상태에 이르렀더라도 헌법규정에 따라서 기소할 수 없다. 헌법 제84조에 따라 ‘대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다’는 규정 때문이다. 그러나 특검의 수사진행 상황은 박근혜 대통령에 대하여 수사를 종결하는 상황에 이르지도 못하였다. 대면조사에 응하지도 않고, 청와대 압수수색도 진행할 수 없는 상황이기 때문이다.

여기서 특검이 할 수 있는 것은 두 가지다. 기소중지를 하든, 아니면 그대로 두고 사건을 마무리하는 것이다. 전자의 경우에는 박근혜 대통령이 대통령직을 마치면 당연히 수사를 진행해서 기소여부를 결정해야 하지만 후자의 경우에는 수사여부를 그때 가서 다시 결정하게 된다. 그렇기 때문에 특검 입장에서는 최순실이나 관련 공무원들을 수사하는 과정에서 박근혜 대통령이 상당부분 관여한 것으로 조사되었기 때문에 무책임하게 아무런 결정을 안 하고 마치는 것도 허용되지 않는다. 일종의 직무유기다. 기소중지는 특검팀이 할 수 있는 최소한의 법률적 조치인 셈이다.

청와대 측은 형사소추권이 없어서 기소를 할 수 없는데 무슨 기소중지냐고 반론을 편다. 법률적 무지에서 비롯된 이야기다. 대통령에 대해서 형사소추권이 없는 것이 아니라 형사소추권이 일정기간 정지될 뿐이다. 따라서 대통령이라 하더라도 기소해서 재판을 받는 것을 제외하고는 모든 형사절차가 진행된다. 당연히 수사도 가능하고 강제수사도 허용된다. 다만 구속의 경우 일정기간 내에 기소를 해야 하므로 대통령으로 재직하는 동안 구속 수사하는 것은 불가능하다. 또한 대통령이 내란 또는 외환의 죄를 범했을 경우에는 기소를 해소 재판을 받도록 하는 것도 가능하다. 즉 대통령에게 허용되는 형사특권은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 대통령의 직에서 물러날 때까지 공소제기가 제한된다는 것뿐이다.

그럼에도 불구하고 만일 공소를 제기하면 당연히 공소기각판결을 해야 한다. 그리고 우리 헌법재판소는 대통령에게 인정되는 위와 같은 특권은 ‘대통령이라는 특수한 신분에 따라 일반국민과는 달리 대통령 개인에게 특권을 부여한 것으로 볼 것이 아니라 단지 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하는 지위에 있는 대통령이라는 특수한 직책의 원활한 수행을 보장하고, 그 권위를 확보하여 국가의 체면과 권위를 유지하여야 할 실제상의 필요 때문에 대통령으로 재직 중인 동안만 형사상 특권을 부여하고 있음에 지나지 않는 것으로 보아야 할 것이다(헌법재판소 1995. 1. 20. 선고 94헌마246 결정)’라면서 대통령 개인에게 부여된 특권이 아님을 분명히 하고 있다.

따라서 일반 국민의 경우 소재불명 또는 기타의 사정으로 수사를 하는데 방해요소가 있거나 기소하는데 어려움이 있을 경우 기소중지 처분을 하고 있음에도 불구하고 대통령이라는 이유만으로 아무런 처분을 하지 않는다면 헌법에서 규정하고 있는 평등의 원칙에 반하는 것은 물론 헌법 제84조의 취지를 몰각시키는 것이다.

한편 대통령으로 재직하는 동안 헌법 제84조에 의해서 공소시효가 만료되는 경우가 발생할 수 있다. 이 때문에 대통령으로 재직하는 동안은 공소시효가 정지되는 것이 아닌가에 대한 논란이 있다. 공소시효를 정지시키는 사유로 법에서 특별히 규정하고 있지 않는 한 정지사유에 해당하지 않는다는 견해도 있지만 우리 헌법재판소는 공소시효 정지사유에 해당함을 분명히 하고 있다.

즉, ‘대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다’고만 규정되어 있을 뿐 헌법이나 형사소송법 등의 법률에 대통령의 재직 중 공소시효의 진행이 정지된다고 명백히 규정되어 있지는 않다고 하더라도, 위 헌법규정은 바로 공소시효진행의 소극적(消極的) 사유가 되는 국가의 소추권행사의 법률상 장애사유(障碍事由)에 해당하므로, 대통령의 재직 중에는 공소시효의 진행이 당연히 정지되는 것으로 보아야 한다(헌법재판소 1995. 1. 20. 선고 94헌마246 결정)고 판시하고 있다.

결국 특검의 조건부 기소중지 결정은 법률적으로 매우 타당한 것으로 더 이상 논쟁거리가 될 수 없다. 오히려 특검이 아무런 결정도 하지 않고 사건을 마무리 짓는다면 직무유기로 형사처벌의 대상이 되는 것이다.

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