[로이슈 외부 법률가 기고 칼럼]

법조 원로다움에 대하여
김정범 변호사(법무법인 민우, 한양대 법학전문대학원 겸임교수)
9명의 원로 법조인들 지난 9일 ‘탄핵심판에 관한 법조인의 의견’이라는 제하의 광고 글을 조선일보 1면 하단에 게재하였다. 정기승 전 대법관, 김두현 전 대한변호사협회장, 이종순 전 헌법을 생각하는 변호사모임 회장, 이시윤 전 헌재 재판관, 이세중 전 대한변호사협회장, 김종표 원로 변호사, 김문회 전 헌재 재판관, 함정호 전 대한변호사협회장, 김평우 전 대한변호사협회장이 원로 법조인을 자청하고 나선 것이다. 그들은 ‘지금 헌재 헌법재판소에서 재판 중에 있는 박근혜 대통령 탄핵 심판 사건에 관해 우리는 박 대통령 개인에 대한 호불호나 찬반을 떠나 순전히 법률전문가로서 법적 견해를 밝혀 헌법재판소의 판단에 도움을 드리고자 한다’면서 6가지 사항의 문제점을 지적하는 방법으로 박근혜 대통령 탄핵심판을 반대한다는 의견을 명확히 하였다.

그러나 원로들의 주장은 우리 헌법 가치에 반하는 것으로 법조인의 기본적인 상식에도 맞지 않다. 그들의 말처럼 법적인 견해만을 이야기하고 싶다면 특검의 수사 결과와 헌법재판의 결과를 조용히 지켜보면 되는 일이다. 분명 헌법재판의 결과에 조금이라도 영향을 미치려는 의도로 보일 수밖에 없는 이유다. 원로(元老)란 무엇인가? 한 가지 일에 오래 종사하여 경험과 공로가 많은 사람을 일컫는다. 오랫동안 사회에서 소금 역할을 했던 분들로 후세 사람들로부터 존경을 받는 사람들이다. 그러니 나이가 들수록 행동을 삼가고 조심해야 한다. 자신들의 행동이 후학들에게 모범이 되기 때문이다. 지금 대통령의 탄핵 여부를 앞에 두고 일반 국민들과 보수세력이 첨예하게 대립하면서 서로 목청을 높이고 있다. 이런 상황에서 선뜻 한쪽의 의견을 대변하는 모습은 원로들의 바람직한 모습이 아니다. 더욱이 그들은 원로 이전에 법조인 아닌가? 오랫동안 법률 집행에 직간접적으로 관여하면서 국민들의 인권 옹호를 위해서 노력했던 사람들이다. 법치주의와 적법절차에 가장 정통하다고 해야 할 그들이 왜곡된 논리로 혹세무민하고 있는 것은 아닌지 되돌아보았으면 한다. 여기 그들이 주장하는 6가지 탄핵반대의 논리를 먼저 제시하고 그 하나하나를 반박한다.

1. 우리나라는 국회의 탄핵소추 그 자체만으로도 피청구인 즉 박 대통령의 권한이 정지돼 실질 상 탄핵 효과가 선 발생하는 매우 특이한 제도를 가지고 있다. 탄핵소추 당시 제출된 증거와 선례만으로도 탄핵결정이 날 수 있는 정도의 충분한 사전준비 절차가 선행돼야 마땅하다. 그런데 이번 탄핵에서 국회는 아무런 증거조사 절차나 선례 수집 과정 없이 신문기사와 심증만으로 탄핵을 의결, 박 대통령의 권한을 정지했다. 이는 증거재판을 요구하는 우리 헌법의 법치주의, 적법절차 원리에 반하는 중대한 위헌이다.

탄핵심판 절차는 우리 헌법에서 규정하고 있다. 국민적 합의사항이다. 대한민국은 민주주의와 법치주의를 지향하고, 우리 헌법 제1조에서 ‘대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다’는 점을 분명히 하고 있다. 따라서 탄핵제도가 조금 부족한 부분이 있더라도 국민의 뜻임을 분명히 하고자 한다. 탄핵소추 당시 제출된 증거와 선례만으로 탄핵결정이 나도록 하자는 것은 법조인의 기본적인 태도에서 벗어난 인식이다. 법률적 무지로까지 보인다. 모든 재판은 변론을 통해서 치열한 공방이 전개된다. 재판과정에서 제출된 증거가 합리적이고 객관적인 것인지 철저한 검증을 하여야 한다. 충분한 사전준비 절차를 통해서만 재판을 하자는 것은 우리나라에서 진행되고 있는 모든 재판을 부인하는 것과 다름없는 태도다. 재판진행 과정에서 사실조회, 감정, 문서제출명령, 기록송부촉탁의 방식으로 증거를 수집하는 것이 허용되어야 하기 때문이다. 재판과정에서 증거를 탄핵하고 증거를 수집해서(모색적 증명이 아닌 한) 제출하는 것이 재판의 기본이다.
국회가 증거조사절차와 선례 수집을 하지 않았다는 것도 터무니없는 주장이다. 우선 국회는 증거조사 권한이 없다. 선례수집이 무엇을 의미하는지도 분명치 않다. 국회는 나름대로 청문절차를 거쳤고, 검찰은 수사를 통해 관련자들을 기소하였다. 그리고 공소장에 박근혜 대통령의 관여 사실이 적나라하게 기재되어 있다. 박근혜 대통령이 의심을 받기에 합리적인 추론이 가능한 부분이다. 더 이상 어떻게 조사를 해서 선례를 수집하라는 것인지 도무지 납득할 수 없다. 박근혜 대통령이 검찰 수사를 거부해서 더 이상 수사가 진행되지 못하고 특검으로 넘어가 있는 상태다. 원로 법조인이라면 검찰수사를 거부했던 박근혜 대통령을 먼저 나무랄 일이다.

법치주의와 적법절차가 무엇인가? 의회가 제정한 법률적인 근거로 처분이나 재판을 하라는 법치주의, 법에서 정하고 있는 절차를 따라야 하고, 당사자에게 절차에 참여해서 주장하고 증거를 제출할 수 있는 기회를 주라는 것이 적법절차 아닌가? 박근혜 대통령에 대한 탄핵의 절차는 법치주의와 적법절차를 철저히 준수하고 있다. 오히려 대통령 측이 수사에 협조하지 않고 오히려 방해하면서 법치주의를 짓밟고 있으며, 절차에 참여할 수 있는 기회가 있음에도 불구하고 스스로 거부하고 있는 상황이다. 우리 헌법에서 규정하고 있는 모든 국민에게 적용되는 법치주의와 적법절차 이외에 박근혜 대통령만을 위한 법치주의와 적법절차가 따로 있는 것인지 되묻고 싶다.

2. 특히, 특검의 조사가 본격적으로 시작되기도 전 탄핵소추를 의결, 처리한 것은 이번 탄핵이 비정상적으로 졸속 처리됐음을 단적으로 드러낸다.

대통령ㆍ국무총리ㆍ국무위원ㆍ행정각부의 장ㆍ헌법재판소 재판관ㆍ법관ㆍ중앙선거관리위원회 위원ㆍ감사원장ㆍ감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다(헌법 제68조 제1항). 헌법이나 법률 위배는 합리적인 의심이 있는 것으로 충분하다. 형사재판에서 확정될 것을 요건으로 하지 않는다. 그렇기 때문에 피청구인에 대한 탄핵심판 청구와 동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 경우에는 재판부는 심판절차를 정지할 수 있다(헌법재판소법 제51조)고 규정한다. 더욱이 이번 박근혜 대통령에 대한 탄핵은 이미 검찰이 수사를 통해서 대통령의 측근인 최순실, 청와대 수석비서관 안종범, 비서관 정호성을 기소하였고, 그들의 범죄사실에 박근혜 대통령의 관여 사실이 드러나 있다. 뿐만 아니라 박근혜 대통령은 검찰의 수사를 거부하면서 청와대의 압수·수색에도 응하지 않고 있었다. 결국 이들의 논리에 의한다면 대통령의 경우 수사에 협조하지 않음으로써 탄핵을 비켜갈 수 있다는 것이고, 결국 우리 헌법에서 규정하고 있는 대통령에 대한 탄핵절차를 무력화시킬 수 있게 된다.

헌법에서 규정하고 있는 대통령 탄핵제도는 어떤 경우에도 허용될 수 없는 제도라고 주장하는 것인지 분명히 했으면 한다. 박근혜 대통령에 대한 탄핵소추는 언론에서 구체적인 사실관계가 드러난 후에도 상당한 시간이 지난 후에 처리되었을 정도로 오히려 늦은 감이 있다. 결코 졸속이나 비정상적으로 처리되었다고 단정 지을 아무런 논거도 없다. 대통령을 비호하는 막강한 세력이 존재하는 상태에서 졸속이나 비정상적 처리가 허용될 수 있겠는가?

3. 법적 성격이 전혀 상이한 13개 탄핵사유에 대해 개별적으로 심의, 표결하지 않고, 일괄하여 표결한 것 역시 중대한 적법절차 위반이다. 이번 탄핵은 여러 개의 탄핵사유가 실질적으로 동일했던(선거중립법위반) 노무현 대통령의 탄핵과는 구별하여야 한다. 특히, 이번 탄핵의논의 과정에서 세월호 부분에 대하여 상당수 의원이 반대의사를 표시하였음에도 불구하고 일괄 표결한 것은 표결의 적법성에 중대한 하자가 있다고 본다.
대통령 탄핵안에 대한 소추 여부를 결정하는 국회의 표결은 안건이 하나다. 하나의 안건을 구성하는 범죄사실이 여러 가지일 뿐이다. 위와 같은 범죄사실은 유형화시킬 수 있는 것이고, 크게는 개별 형사법규에 위반한 경우와 곧바로 헌법상의 규정을 위반한 경우로 나누어 볼 수 있다. 탄핵사유가 대통령이 헌법과 법률을 위반했다고 의심받는 경우를 모두 나열해서 한꺼번에 표결에 붙인다고 하더라도 국회의원이 찬반여부를 결정하는데 있어서 아무런 어려움이 없다. 더욱이 대통령 노무현에 대한 탄핵안의 경우에도 대통령이 공직선거 및 선거부정방지법에 위반했는지의 여부, 기자회견에서 특정 정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 정치적 중립의무와 공무원의 선거운동 금지 규정에 위반되는지의 여부, 헌법을 준수하고 수호해야 할 대통령의 의무에 위반한 것인지의 여부, 재신임 국민투표를 제안한 행위가 헌법에 위반되는지 여부, 대통령 측근의 권력형 부정부패와 관련하여 대통령의 법 위반이 인정되는지 여부, 불성실한 직책수행과 경솔한 국정운영으로 인한 정국의 혼란 및 경제파탄이 되는지의 여부 등 다양한 법률위반이 탄핵사유로 포함되었지만 한꺼번에 표결하였다.

따라서 노무현 탄핵사유가 박근혜 탄핵안과는 달리 실질적으로 동일했다고 주장하는 법조 원로들의 논거는 극단적인 독단에 불과하다. 노무현 탄핵안이 추상적인 법률 위반을 내용으로 했다면 박근혜 탄핵안의 경우 구체적인 법률 위반을 내용으로 했다는 점, 노무현 탄핵의 경우 개인비리가 포함되지 않았지만 박근혜 탄핵안의 경우 개인비리가 포함되었다는 점이 본질적인 차이일 뿐이다. 세월호 부분은 국민의 생명권 보장을 침해했다는 부분인데 탄핵사유 중 하나에 불과하다. 세월호 부분이 없다고 해서 탄핵사유가 없어지는 것도 아니다. 너무 지엽적인 문제로 본말을 호도하는 것이다.

4. 박 대통령은 대한민국 헌법의 원리나 원칙을 부정하거나 반대한 사실이 없다. 몇 개의 단편적인 법률위반이나 부적절한 업무집행 의혹을 근거로 하여 헌법 위반이라고 주장하는 것은 논리의 비약이다.

박근혜 대통령 탄핵소추안을 읽어보지 않았거나 제대로 이해하지 못한 결과다. 우선 탄핵사유는 헌법 또는 법률 위반이다. 따라서 단편적이 법률 위반이나 부적절한 업무집행(결국은 이러한 업무집행은 모두 법률위반이 된다)을 탄핵사유로 하는 것이 잘못되었다고 지적하는 것이야말로 전형적인 논리 비약이다. 탄핵소추안을 보면 헌법에 위반한 것으로 국민주권주의(헌법 제1조), 대의민주주의(헌법 제67조 제1항), 국무회의에 관한 규정(헌법 제88조, 제89조), 대통령의 헌법수호 및 헌법준수의무(헌법 제66조 제2항, 제69조), 언론의 자유(헌법 제21조 제1항), 직업선택의 자유(헌법 제15조), 직업공무원 제도(헌법 제7조), 대통령의 공무원 임면권(헌법 제78조), 평등원칙(헌법 제11조), 재산권 보장(헌법 제23조 제1항), 기본적 인권보장 의무(헌법 제10조), 시장경제질서(헌법 제119조 제1항)를 적시하고 있다. 또한 형벌법규 위반의 경우에도 국체적인 범죄사실을 특정하면서 그에 적용할 법률로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)과 직권남용권리행사방해, 강요죄를 구체적으로 적용하고 있다. 탄핵소추안에서 박근혜 대통령이 관여했다고 의심되는 범죄혐의를 적시하고 증거도 제출하였다. 그러므로 소위 몇몇 원로들이 탄핵소추안을 제대로 읽어 보았는지 의문을 갖지 않을 수 없다. 국회의 헌법소추안을 한 번이라도 읽어보았다면 결코 주장할 수 없는 법 논리다.

5. 대통령의 공익법인설립 및 그 기본재산의 출연을 기업들로부터 기부 받는 행위는 선례도 많고, 목적이 공공의 이익을 위한 것이므로 이를 범죄행위로 단죄하는 것은 선례에도 맞지 않고 공익재단법인의 법리에도 맞지 않다.

대통령이 공익법인을 설립하는 것은 글자 그대로 공익을 위한 것이어야 한다. 대통령 이름으로 설립될 뿐 설립절차와 운영과정에 대통령이 직접 개입할 필요는 없다. K스포츠재단과 미르재단의 경우에는 처음부터 대통령의 관련성을 피하고 있다. 스스로 떳떳하지 못함을 자인하는 셈이다. 공익법인이 아니라 퇴임 후 사적인 목적으로 운영하려는 의도가 다분한 것으로 보는 이유다. 기금 모금 과정에서도 기업들에게 일정한 이익을 제공하면서 기부금을 받고 또한 강제적으로 모금하였음을 기업 스스로도 인정한다. 오히려 청와대에서 기업 측에 자발적으로 모금에 응했다고 허위진술까지 시킨 정황이 속속들이 드러나고 있다. 분명한 범죄행위다. 다른 대통령 기념재단들과 비교해 보라.

법조인은 사회정의와 기본적 양심, 그리고 균형감각을 생명으로 한다. 원로 법조인들의 주장처럼 선례도 많고 공익 목적이라면 비밀리에 재단을 설립하고 기부를 강요해야 할 이유가 없다. 아무리 박근혜 대통령을 옹호하더라도 범죄행위를 저지를 대통령의 행위를 공익법인 설립이라는 미명하에 무마하려는 것은 너무 지나친 처사다. 대통령은 재임 중에 한몫 챙겨서 나와 평생을 떵떵거리며 사는 자리가 아니라는 것을 분명히 하자.

6. 헌재는 9명 재판관 전원의 심리 참여가 헌법상의 원칙이므로, 헌재의 소장 및 재판관의 임명절차에 관여하는 기관들은 2017. 1. 31. 자로 퇴임한 박한철 소장과 2017.3.13 퇴임이 예정된 이정미 재판관의 후임을 조속히 임명하여 9명 재판관 전원 참여의 헌법정신을 준수 하여야 한다. 헌재는 그때까지는 일시재판을 중지하였다가, 하자 가 없는 전원 재판부를 구성한 연후에 재판을 재개하여 심리를 진행하는 것이 국민의 신뢰를 받는 공정한 재판진행 절차라고 본다.

헌법재판소 소장과 재판관들이 임기만료로 퇴임하였다는 우연한 사정에 의해서 헌법재판절차가 중단되어야 한다는 논리는 아무런 법적인 근거가 없다. 오히려 대통령이 지명하지 않고 형식적으로만 임명하는 재판관의 경우(국회와 대법원장이 지명하는) 임명절차를 밟도록 하자는 것이 그나마 합리적인 대안이다. 헌법재판소장의 경우에는 대통령이 임명한다. 대통령 권한대행은 대통령과 다르므로 그 직무권한은 현상 유지에 그쳐야 한다. 대통령은 국민이 직접 선출하여 민주적 정당성을 갖추고 있지만 권한대행은 그렇지 않다. 그렇기 때문에 인사권의 행사에 있어서도 최소한 헌법기관의 지명은 권한대행이 할 수 없다. 재판관에게 민주적 정당성이 없는 것도 문제인데 그 임명마저 민주적 정당성이 없는 권한대행이 한다는 것은 상식을 벗어난 것이다. 결국 대통령 권한대행이 헌법재판소장을 임명하자는 것도, 헌법재판관의 구성이 모두 끝날 때까지 탄핵심판절차를 중단하자는 것도 법조 원로들이 강조하는 법치주의와 민주주의, 그리고 적법절차에 부합하지 않는다. 오로지 대통령 탄핵을 조금이라도 늦춰보려는 꼼수로 읽힐 뿐이다.

박근혜 대통령의 탄핵을 공개적으로 반대하는 몇몇 원로 법조인들은 대한민국 법치주의와 민주주의, 그리고 적법절차를 매우 걱정하는 모습이다. 그렇다면 그들이 노무현 대통령의 탄핵 발의 때 어떤 태도를 보였는지 반문해 보기 바란다. 그뿐만 아니라 국가권력에 의해서 사회적 약자의 인권이 짓밟히고 있을 때 그들이 어떤 목소리를 냈는지 살펴보았으면 한다. 혹시 스스로가 진보와 보수에 얽매여 한쪽의 편을 들고 있는 것은 아닌지 한 번쯤 자문해보는 것이 어떨까?

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